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2009年司法考试行政法评析及27题解析
作者:三校名师… 文章来源:SINA 点击数: 更新时间:2009-9-28 19:01:00

  ②依据《行政复议法》第30条第2款规定初次颁发九大自然资源的所有权或使用权证书的行为属于行政许可,而行政许可并非属于行政复议法第30条的调整对象,这一点最高院2005年的司法解释有明确规定。

  ③镇政府的调处也并非行政确认,最高院2003年解释复议法第30条第1款时说,此款的具体行政行为必须是对“已经依法取得“九大资源的再次确认才属于复议必经,本题题干中交待的”调处“并非行政确认,因而也就不适用行政复议法第30条第1款规定的复议必经式了。

  ④若镇政府是以县政府的名义颁发的林权证,则行政复议的被申请人是县政府,那就应当由市政府复议管辖了。

  C选项依据为《行诉证据规定》第71条第五项:“下列证据不能单独作为定案依据:

  (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

  (二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

  (三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;

  (四)难以识别是否经过修改的视听资料;

  (五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

  (六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;

  (七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。”

  D选项差一个政府书面认可段某与万某达成协议的条件。见第99题D选项的解析。

  ★A选项见我特A多17题,复议法30条大考点。D选项见特A单37题B选项一致。

  85.甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?

  A。如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理

  B。市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定

  C。某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证

  D。因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销

  答案:A、B。

  A选项符合《行诉法解释》第46条的规定,该条规定:“有下列情形之一的,人民法院可以决定合并审理:

  (一)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的;

  (二)行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的;

  (三)在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一人民法院起诉的;

  (四)人民法院认为可以合并审理的其他情形。”

  B选项错误,《行政处罚法》第33条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”

  C选项中关于行政处罚的听证没有依职权举行的法定情形。D选项错误,没有违反一事不二罚的原则。

  ★此题中的暂扣许可证是处罚,与我特A单18题中的暂扣性质不同。

  86.黄某与张某之妻发生口角,被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉,法院予以受理。下列哪些选项是正确的?

  A。某区公安分局在给予张某拘留处罚后,应及时通知其家属

  B。张某之妻为本案的第三人

  C。本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖

  D。张某不符合申请暂缓执行拘留的条件

  答案:A、D。

  《治安管理处罚法》第97条规定:“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。”

  C选项错误,本题中仅有一项对黄某的行政拘留,那原告所在地法院就没有管辖权了,因为行政拘留不是限制人身自由的行政强制措施。司考辅导中有一种没有法律根据的错误的流行观点认为行政拘留属于限制人身自由的行政强制措施,进而原告所在地也有管辖权,第86题C选项“本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖”错误不当选是正确的。行政拘留属于行政处罚,适用没有法定特殊因素的一般地域管辖——“原告就被告“。并没有明确的法律规定行政拘留属于应当适用特殊地域管辖的行政强制措施。当时制定行政诉讼法时规定限制人身自由的行政强制措施既可在原告所在地,也可在被告所在地法院管辖主要是针对1996年被取消的收容审查,在异地被收审解除后的公民回到原籍所在地才想到要起诉公安局就近便民作出的规定。行政拘留是行政处罚没有法律明确规定不该”享受“强制措施的特殊”待遇“。而第48题题干中交待的具体行政行为种类是既有对人身权的处罚——行政拘留10日,又有对财产权的处罚——罚款500元,依据《行诉法解释》第9条第2款的规定,原告所在地的法院才具有管辖权。

  D选项正确,《治安管理处罚法》第107条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”必须是被处罚人本人起诉时才有暂缓执行拘留的可能,现本案中是被侵害人起诉,就不符合暂缓执行的情形了。

  ★C选项见特A单33题A选项,仅有行政拘留,原告所在地法院无管辖权。

  87.许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。二人提出离婚,某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的?

  A。原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任

  B。鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章

  C。当事人申请法院重新鉴定可以口头提出

  D。当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出

  答案:B、D。

  A选项错在对具体行政行为合法性的举证责任由被告承担!

  B选项正确,《行诉证据规定》第32条:“人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

  (一)鉴定的内容;

  (二)鉴定时提交的相关材料;

  (三)鉴定的依据和使用的科学技术手段;

   

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