三、克服形式合理性的局限： 陪审在法治社会中的功能

　　法律适用过程中所遭遇的“困难案件”， 是法治及其形式合理性带着自身的局限性贴近社会生活时产生的必然结果（6）。困难案件具有表现为法律根本未作规定， 法律规范含义本身含糊不清或者规则之间相互竞争、冲突， 以及硬性适用法律规则将导致与正义感和社会价值观念相冲突。本文将规则难以确定的案件归为“疑难案件”， 而将适用结 果难以接受的案件称之为“情理案件”。

　　（一） 疑难案件中的陪审团

　　三段论逻辑被公认为解答法律问题的首选法宝， 但在疑难案件中， 作为大前提的法律规则并非是自明的。法官处理疑难案件的法律解释方法大致可分为文义解释（平义解释） 、法意解释（目的解释） 和体系解释（语境解释） 三大类。[12]（P30 —63） 但所有的法律解释方法在疑难案件中的作用力都是有限的， 文义解释方法展开的前提是： “只要懂得语言， 就可以了解法律。”这一前提因为语言的模糊性、词物关系的不对应性而大打折扣。法意解释方法的宗旨是追求立法者的原意或目的， 因而假定立法者有一个“共同的意图”， 不过这一假定同样经不起推敲， 因为现代社会的立法活动已远不是有权立法的个人或集团行为， 而是各种主体、利益集团之间争论和妥协过程。体系解释要求从整个法律体系和法律适用的环境出发斟酌法律文本和法律条文和具体含义， 这不但会损害法律的权威性， 也为解释者的个人意志和各种社会因素掺入审判提供了方便， 极易引起歧义和纷争。法律解释方法局限性的后果是， 适用一种解释方法会导致多种结论，或者同一问题适用不同解释方法得出不同结论， 最终将审判置于无所适从的地步。

　　面对此般现实， 已有学者开始承认： 所谓“解释”就其本质来说并不是一个解释的问题， 而是一个判断问题， 法律解释不过是为判决结果获取正当性的一种手段， 一如波斯纳所言： “在法律决定中很经常的情况是决定的正确性是政治的而不是认识的， 是实用主义而不是逻辑上的。”[13]（P382 —383） 法律的形式合理性因而被弱化甚至“背叛”， 至少在疑难案件中， 社会生活与实质合理性有理由、而且在实践中也重新成为个案审理的尺度和标准。

　　但法律至上是法官的第一天职，“法律是沉默的长官， 长官是会说话的法律”。在一个以形式合理性为基准的法治社会中， 实质合理性断然不能成为法官适用法律的理由，否则将会产生一大批自毁根基的“恐怖的法官”和“家长式法官”。另外， 在基于社会生活的实用主义方面的决定， 由法官一人说了算缺乏权威性和科学性。司法不具有代议制的功能， 职业化的专门人员离社会生活的距离也足以使人怀疑其代表性。

　　陪审团是担当此一任务的理想人选。12 位来自各个阶层、各种职业、各个年龄阶段的普通公民， 因为某一具体案件而临时集中到一起。他们按照随机的方法抽选， 组成的临时团体， 决定某一案件的法律后果。在疑难案件中， 努力方向应该是追求判决的稳妥性和社会效用， 陪审团裁决仍然从三段论逻辑出发， 小前提是证据所确定之事实， 但大前提的内容是繁杂的， 既蕴涵有法官所指示的法律条文所规定的精神， 更多的则是陪审团自身对案件性质、法律意义、社会影响和判决效果的看法和期望， 所依据的是普通人和社会大众的立场、价值观和生活逻辑。

　　陪审团审理疑难案件是一个追求实质合理性的法律过程。判决的稳妥性和达目的性， 因为陪审团的来源和组成先验地得到了支持。“什么都考虑在内”是陪审员裁决案件的特色， 他们会考虑法律的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。[1]（P14） 我们甚至可以进而认为， 陪审团在疑难案件的审理中具备发现“法律”之功能， 将社会生活中的“活法” ——习惯、道德、伦理等规则嫁接到法律适用过程中来， 为最后判决的正当性寻找充足的理由， 并将判决的社会效用发挥到 最大。英国法学家阿蒂亚虽然批评把陪审团被看作解围之神、看作一种黑匣子或计算机， 只要向这台机器里输入正确的问题， 就必须接受它给出的答案， 即使我们并不知道这台机器是否正确工作。但他同时也不得不承认陪审团在疑难案件（罕见案件） 中的“潜力”。[14]（P38）

　　依据“同类事情同样处理”的法治原则， 陪审团在疑难案件中的决定， 可以成为一个先例为现行的司法体系所吸存， 为同类案件的处理提供法律依据。这一先例基于法律规则不确定而产生， 对完善法律体系有着巨大的建设意义， 是对形式合理性的法律的内容上的补充； 这一先例依严格的法律程序在法律适用过程中而产生， 同时在形式上维护了形式合理性的尊严。而陪审团的临时性和组成人员的随机性， 对强调形式合理性的法治也构不成真正的威胁。

　　（二） 情理案件中的陪审团

　　“法不外乎人情”是中国传统法律观的重要组成部分， 意思是法律与人情并无矛盾之处， 或不应有矛盾之处。这一观念在中国古代的立法和司法过程中的影响无处不在，制度化的典型如“亲属容隐”与“留养”制度。但如果拿情理作为比较中西法律观念差异的试金石， 就难免失之片面。科克法官曾言： “情理是法的生命， 普通法的确不是别的， 而只是情理。”普通法被英国人视为“情理的完美表现”， 从中可以引申出某种符合传统的法的“超国家的”或曰“非国家性质”的意识。[15]（P365 、370）这些论述惟有结合英美法系的陪审团制度才能得到理解。英国是“法治（Rule ofLaw） ”的故乡， 与德国的“法治国（Recht sstaat） ”理想相比， 它在认同法的形式价值的同时， 还强调法的实体价值。[6]（P36） 在尊奉形式合理性的法治社会中， 法律与正义在个别案件中冲突的可能性势难根除。法律讲究一般性和确定性， 而正义要求放诸四海而皆准。在个别案件中， 当直接适用规则导致判决与正义感和社会价值观念相冲突，因而难以接受时， 情理案件和疑难案件一样， 是一国司法审判必须面对的难题。对法官来说， 正义应该追求， 但“既定规则必须遵守”也是天经地义的大事， 否则便毁了法治的根基。在两难之间的司法往往采取自以为高明的手法， 即坚持形式合理性， 硬性适用规则得出法律评判， 具体处置时再“酌情考虑”， 然后等待下一个情理案子的出现， 在此以前， 祈祷法律通过繁琐的程序得到尽可能快的修改。

　　陪审团可使法律规则保持机动灵活， 它直接可以修改、替换甚至避而不用规则， 将“超国家的”或者说“非国家的”意识导入司法， 以维护情理和公意、实现个案正义。

　　情理与法律的冲突， 经常表现在刑事案件中的罪与非罪、行为与处罚是否相称的问题中： “安乐死”合法化以前， 帮助绝症患者结束痛苦的生命在各国法律上仍然是一项谋杀行为， 而对于谋杀行为（故意杀人） ， 各国刑法都规定有较高的量刑幅度。对符合犯罪构成诸要件的行为， 法官无法否定指控， 也无权拒绝在承认指控后应适用的刑罚。但陪审团可以， 它可以否定指控、判决被告人无罪而不给出任何理由， 同时否定了刑罚的可能性。当失业的母亲为饥饿的孩子去偷盗食物时， 她的偷盗行为在法律上就构成了盗窃罪， 但惩罚这类行为同样会引起无数的争论和非议， 法律在罚与不罚之间都将损害自身的尊严， 而只有陪审团有宣告她无罪的权利， 结束这一尴尬的局面。

　　在类似的许多案件中， 陪审团能敏锐地察觉到每个案件的不同情况， 而追求形式合 理性的法律却因自身的普遍性和一般性要求而无法做到这一点。在情理案件中， 陪审员能够将自己放在被告人的位置上去感受审判的正义性， 去追求公正的处置， 而职业法官往往忽视这一点。陪审团倾向于接受一个人可能真的是犯了错误， 万般无奈或者一不小心做错了事， 但法官对这种辩解一般都持有偏见， 甚至不予考虑。[14]（P36） 陪审团正是以普通人的生活经验和逻辑方式明察事理， 以情理补充形式合理性的不足， 实现个案正义， 这一点在刑事审判中显得犹为可贵。难怪美国著名的法学家罗斯科·庞德在论及陪审团以情理取代法律规则时， 赞美这一过程为“伟大之法律修正”。[17]（P227）陪审团通过解决困难案件， 对法治及其形式理性起到了维护、修改、补充和促进的作用， 在法律程序之内消解法律的弊病， 维护其形象和尊严； 将有缺陷的法律进行修改之后直接在个案中适用， 而不必抱残守缺或坐等正式的法律修订； 在疑难案件中创设的规则和先例， 能弥补现有法律体系之不足； 如果一条法律规则屡屡被陪审团修改、架空， 则立法机关必须重新考虑规则的合理性问题， 从而推动法律的修正和完善。

　　一言以蔽之， 当各种法律理论还在热衷于划分形式合理性与实质合理性、实证法和自然法、形式正义和实体正义、国家法和活法、职业逻辑和生活逻辑的界限时， 陪审团在其中架起了一座座互通有无的桥梁。

　　四、结语： 陪审在法治社会的定位

　　陪审的理念和功能固然令人欢欣， 但仍应清楚地看到： 法律是一门专业性和技术性很强的复杂学科， 如果不熟悉和掌握它， 就无法进行运用。一如科克所言： “法律乃一门艺术， 一个只有经过长期的学习和实践， 才能获得对它的认知。[18]（P35） 作为非法律职业者的陪审团， 在参与审判的过程中就难免会带来或多或少的缺陷。

　　陪审团审判的缺陷主要集中在行为的不可预期性、容易被诱导和低效益这三个方面。裁决不需说明理由这一特权， 往往导致陪审团曲解法律和感情用事。陪审团因为法律修养的欠缺， 而极易被律师和检察官所利用和操纵（7）。虽然有针对这种局限而设计的测试陪审员的做法， 但收效不大。由于陪审案件需要多数、通常是一致通过， 所耗费时间和金钱也往往过大， 不符合对诉讼效益的追求， 对民事诉讼的当事人来说， 这一缺憾

　　更是不可接受的。陪审团在英美法系的“没落”， 原因大抵在此。

　　从形式合理性的科学性角度分析， 法治社会的绝大多数案件是事实清楚、规则完备的， 处理结果也能够做到体现公理、抚慰民情（否则就不成其为“法治社会”） .反形式主义的各种学说就其对法治的鞭策作用来讲有其合理性， 但决无摧毁或者替代形式合理性的能力和可行性。换言之， 在大多数案件中， 法官能够依据既定规则妥善地解决案件， 而没有必要采用陪审团审理的方式。

　　陪审团“衰而不败”、从普通案件退居复杂案件和刑事案件的历史也在说明同样的道理， 即在完善法治社会的进程中， 立法的科学性、法律体系完备性、司法过程的合理性以及法律职业者的素质在不断提高， 法律有能力解决绝大多数案件， 陪审制因而趋于衰落。但任何一个法治社会， 必须面对追求形式合理性的法所固有的局限， 求助于陪审团处理因这些局限而导致的困难案件。如果要坚持形式合理性、实行法治， 陪审制就有其存在的合理性依据。这就是陪审制在英美式法治社会中衰而不败的根源。

　　总之， 在一个理想的法治社会中， 体现形式合理性的法首先应当得到尊重和维护，由法官依照形式合理性的要求、适用既定规则解决绝大多数的案件。在涉及困难案件（疑难案件和情理案件） 时， 应当有一个代表公众的陪审团参与审判， 根据公平正义和社会价值观念， 依大众生活逻辑作出裁决。

　　注释：

　　（1）美国有少数州仍保留大陪审团， 但作用和意义都不大， 学者们视其为个别和例外情况。参见蔡墩铭： 《两岸比较刑事诉讼法》， 五南图书出版公司， 1996 年版， 第217 页。

　　（2）三位法学家在这方面的论点集中展现于： 〔英〕哈特：《法律的概念》， 张文显等译， 中国大百科全书出版社1996 年版。〔英〕麦考密克， 魏因贝格尔： 《制度法论》， 周叶谦译， 中国政法大学出版社1994 年版。MacCormick ， Legal Reasoning and Legal Theory ， Oxford University Press ， 19781 〔美〕德沃金：《法律帝国》， 李常青译，中国大百科全书出版社1996 年版。

　　（3）参见赵宇红：《陪审团审判在美国和香港的运作》， 《法学家》1998 年第6 期。何家弘：《陪审制度纵横论》，《法学家》1999 年第3 期。王利明：《司法改革研究》， 法律出版社2000 年版， 第366 —370 页。

　　（4）在描述陪审团决断过程时回避三段论逻辑的做法与英国哲学中的方法论传统有关。近代科学的鼻祖培根在《新工具》中认为由亚里士多德传承下来的三段论逻辑已无法充当发现新科学的工具， 开创了经验的归纳方法。霍布斯承接培根的传统， 极力回避三段论的提法， 而将推理过程描述为加减计算法， 即不同的概念相加或相减， 其公式如“物体+ 活的+ 理性= 人”。他进而认为治理国家是契约的加减， 而司法不过是法律与事实的加减。（霍布斯：《利维坦》， 黎思复、黎廷弼译， 商务印书馆， 1985 年版， 第27 页以下。苗凡卒： 《智慧之旅——西方古典哲学漫笔》，安徽文艺出版社， 1998 年版， 第201 页。） 但只要稍加分析， 就能够发现所谓的加减法不过是几个隐形的三段论而已。如果理解英国哲学史上的这一传统， 把握海尔曼法官所言的实质就会方便很多。

　　（5）陪审长是陪审团的成员之一， 在陪审团讨论裁决时担当主席， 公布裁决时为发言人。任何陪审团成员都可担任陪审长， 该职务一般由陪审团以无记名投票方式产生。〔英〕戴维·M·沃克： 《牛津法律大词典》， 光明日报出版社， 1988 年， 第343 页， “陪审长”。如局中人美国联邦法官海尔曼所言， 陪审团的职责就是“在听取所有的证言证据后， 将依据我的法律指示确定本案的事实。”（转引自乔钢良，《现在开庭》， 北京三联书店， 1999 年版， 第148 页。） “依据我的法律指示确定本案的事实”这句话中的“确定”， 真正的含义是“评价”， 而这句话中的“事实”， 实际上是一个法律问题， 而非通常意义上的事实问题（即证据事实） .对陪审团职责的误解， 原因就在于把法律事实直观地等同于证据事实，而忽略了前者实际是一个法律评价问题。

　　（6）在英美法理学中， 困难案件也直呼为疑难案件， 指称法律实践中那些有争议的案件。关于法治及其形式合理性的局限性问题， 在困难案件中经常被法律家们转换为法律解释、法律推理、法与道德、习惯（法） 等问题进行讨论和处理。

　　（7）美国人对此专门做过研究， 得出的结论是如下社会成员习惯上会支持社会代理机构的追诉； （1） 男人；（2） 共和党分子； （3） 高收入阶层； （4） 职业阶层， 譬如银行家、工程师、会计师和其他受尊敬的职业阶层； （5）条顿民族的成员， 特别是德国人。而另一些成员则倾向于支持被告人： （1） 女人； （2） 民主党分子； （3） 中间与低收入阶层； （4） 某些职业阶层， 如社会科学家； （5） 少数人种和少数民族集团， 如拉丁民族和犹太人。See MichaelFricedetal.， “J uror Selection ： An Analysis of Voir Dire. ”in The Jury in America， edited by Rita J . Simon， Beverly Hills， 1975， P52.

　　注释：

　　[1]James Gobert， Justice ， Democracy and the Jury， Dartmouth Publishing Company ， 1997.

　　[2]〔德〕马克思·韦伯。 论经济和社会中的法律〔M〕。 张乃根， 北京： 中国大百科全书出版社，1998.

　　[3]杨联华。 德国概念法学的产生、影响及其历史地位〔J〕。 法学译丛， 1985 （2） .

　　[4]黄金荣。 法的形式理性论〔J〕。 比较法研究， 2000 （3） .

　　[5]张文显。 二十世纪西方法哲学思潮研究〔M〕。 北京： 法律出版社， 1996.

　　[6]Edgar Bodenheimer ， Jurisprudence，  Havrard University Press， 1974.

　　[7]Oliver Wendell Holmes ， The Common Law ， Boston ， 1923.

　　[8]刘星。 法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读〔M〕。 广州： 广东旅游出版社， 1997.

　　[9]夏勇。 法治是什么——渊源、规戒与价值〔J〕。 中国社会科学， 1999 （4） .

　　[10]〔美〕赞恩。法律的故事〔M〕。刘昕， 等。 南京： 江苏人民出版社， 19981

　　[11]〔日〕谷口安平。 程序的正义与诉讼〔M〕。 王亚新， 等。 北京： 中国政法大学出版社，1996.

　　[12]梁治平。 法律解释问题〔C〕。 北京： 法律出版社， 1998.

　　[13]〔美〕波斯纳。 法理学问题〔M〕。苏力，。 北京： 中国政法大学出版社， 1994.

　　[14]〔英〕阿蒂亚。 法律与现代社会〔M〕。 范悦， 等。 沈阳： 辽宁教育出版社， 1998.

　　[15]〔法〕达维德。 当代主要法律体系〔M〕。 漆竹生， 上海： 上海译文出版社， 1984.

　　[16]王人博， 程燎原。 法治论〔M〕。 济南： 山东人民出版社， 1998.

　　[17]吴景芳。刑事法研究： 第1 册〔M〕。台北： 台湾五南图书出版公司， 1999.

　　[18]〔美〕考文。 美国宪法的“高级法背景”〔M〕。 强世功， 译。 北京： 三联书店， 1996.

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