关键词： 陪审/陪审团/法治/形式合理性/困难案件

　　内容提要： 法治及其形式合理性有着先天的局限性， 法律适用过程中不可避免地会遭遇到各种“困难案件”。陪审团在审判过程中的职能包括在认定事实的基础上适用法律， 在适用法律的过程中贯彻社会价值观念、修正法律规则。陪审团在困难案件的审理中具有维护、修改、补充和促进形式合理性的法的作用。在法治社会中， 法官依照形式合理性的法断案是一条准则， 但困难案件的审理作为一种例外， 应当有陪审团参与审判。

　　非法律职业人员以法律职业者的身份参与审判程序、行使司法职能的形式， 可分为英美法系的“陪审制” （jury） 和大陆法系的“参审制” （Assessor） 两大类。英美法系的陪审制包括“大陪审团” （起诉陪审） 和“小陪审团” （审判陪审） 两种形式。大陪审团因组成人数较多而得名， 其职责是控告犯罪和保护无辜， 在检察制度建立以后， 已不为英美国家所采用， 故现在一般所谓陪审系指审判陪审而言， 不再包括起诉陪审（1）， 小陪审团被认为是真正的陪审制， 它是英美法系陪审制的核心和代名词（下称陪审团） ， 由12 人（最少是6 人） 组成， 其职责是在审判过程中协助法官认定案件事实， 并在此基础上决定民事诉讼当事人的责任和赔偿额， 以及刑事被告人是否有罪。

　　现代陪审制起源于英国， 并随着大英帝国在近代的扩张传播至美州、非洲、亚州等殖民地。但9 世纪以来， 陪审制在整个英美法系国家中呈现衰落的迹象， 以英国为例，现今的民事案件中只有涉及毁谤和欺诈的诉讼才由陪审团参与审理； 使用陪审团的刑事案件的份额也在逐年下降， 至1993 年， 英国陪审团审理的刑事案件只占总数的千分之七左右。[1]（P25） 与这一趋势相呼应， 许多陪审制的“输入国”也开始限制陪审团的适用范围（一般仅保留于少数重大案件和刑事案件） .

　　但宣告陪审团的末日仍显得为时过早， 至少在美国这个被视为法治楷模的国家， 陪审团参与审判仍然是各级法院常见的审判方式， 而被告人要求陪审团审理是一项宪法性权利， 为联邦宪法修正案第5 、6 、7 条所确认。在复杂案件和严重刑事案件的审理中，陪审团的地位仍然被英美法系各国所尊重。而为陪审团所设计的诉讼模式（即当事人主义） 、证据规则（如传闻例外原则） 仍沿用至今。另外要指出的是， 评价一项制度的地位或作用力不能一概视其适用频率或范围而下结论， 譬如说美国最高法院的司法审查权， 虽然很少被动用， 但其对于美国式法治的重要性和价值却是不言而喻的。本文拟在现代法的背景下， 分析陪审制度的价值或功能， 回答为什么法治发达的英美法系国家没有、也不可能彻底舍弃陪审制的原因， 以期为我国人民陪审员制度（可归入大陆法系的“参审制”） 的去留存废问题提供些许参考借鉴作用。

　　一、法治、形式合理性及其局限

　　法治， 可简约地解析为“法律的统治”， 是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主进行社会控制， 它被公认为现代社会理想的管理模式。马克思·韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程， “法治”就是伴随现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。

　　形式合理性的法律代表了高度逻辑化的普遍性思维， 是一种体现“制度化”的思维模式。这种制度化的思维在立法上要求制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完备的体系规则， 它具备以下五个特征： 第一， 任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用； 第二， 在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决； 第三， 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系， 或者假设如此； 第四， 不能从法律上建构的问题， 没有法律意义， 即法律只处理法律规定的事实； 第五， 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”、“执行”或“侵权”。[2]（P62 —63） 在韦伯看来， 这一体系规则的核心是法律的确定性和可预测性这两个形式要素， 而法律的形式性也顺此成为形式合理性最重要的特征。

　　马克思·韦伯所描述的形式合理性的法律类型， 所依托的是19 世纪以德国概念法学为代表的法律学说， 以及近代西欧以法典化运动为标志的法律实践。概念法学代表了18 、19 世纪以来自由主义的“古典法治”观念， 致力于法律的抽象化、技术化， 在方法论上“仿效自然科学家所采用的科学方式， 通过对自然发生的社会现象的研究， 从中发现一定的法律原则， 用复杂的组合形成一个体系， 以使法学高度系统化。[3]这一学 派深信， 体现社会需要的政治、经济、文化和道德上的诸多实体价值可以凭借立法者的认识相对完美地凝固于法律规范体系的形式中， 因此， 法律适用者不能、也不必再以正义、公平之类抽象的形而上学的价值为借口规避法律的适用。对法律适用者而言， 只需坚持法律的形式性， 从抽象的法律规则通过形式逻辑的推理， 就可以得出确定的、也是唯一正确的判决。[4]

　　“古典法治”观念在20 世纪遭遇了强烈的挑战， 即现代法学理论和法律发展的反形式主义趋势。利益法学派的代言人赫克强调： “法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有当法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机， 立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。……因此， 逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替”。[5]（P190） 自由法学的批评则更为激烈， 埃利希断言， “无论是现在或者是其他任何时候， 法律发展的重心不在立法， 不在法学， 也不在司法判决， 而在社会本身”， [6]（P114） 他讥讽社会实体价值可以完全统一于法律的形式理性的理论是不切实际的空话。这种反形式主义的倾向在美国法理学界达到了登峰造极的地步， 霍姆斯曾言： “法律的生命始终不是逻辑， 而是经验。”[7]（P1） 现实主义法学认为法律条文的适用必须求助于适用者对法律的解释， 而政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都有可能参与解释过程。法律是法律适用者对制定法和判例中的规则的“解释”， 而“白纸黑字”的制定法或判例与习惯、伦理道德、政策偏好一样， 只是形式真正的法律的渊源， 因此法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的。[5]（P138） 激进的弗兰克甚至宣称： “人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测的要求总是不能满足， ……认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念， 而应该归入虚幻或神话的范畴的观念。”[8]（P84）具有反形式主义倾向的法学家们对法治及其形式合理性的局限进行了全方位的“揭露”， 向世人展示了形式合理性之法的四大“破绽”： （一） 语言的模糊性。人类语言的表达力总是有限度的， 存在一定的模糊性， 法律解释得再精致也不能克服语言问题， 在语言表现力所不逮的地方， 就会引起争议。[4]（二） 不周延性。完备的规则体系是法治的前提， 但立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则。

　　（三） 不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适应对象的一般性而忽视其特殊性，常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。（四） 滞后性。法治社会要求法律具有相对稳定性， 而法律所调整的社会生活却变动不居， 因此常常会出现法律与社会生活脱节的滞后现象。至此， 法治或形式合理性带来的确定性、可预测性被批驳得遍体鳞伤。

　　韦伯本人虽已洞见到这一系列反形式主义的可能性， 并承认“由于严格的职业性法律逻辑， 当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来剪裁生活现实， 一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’， 这种失望也是不可避免的。”[2]（P308） 不过现代法治的努力方向和法学家治学经用的理路， 仍然是沿着韦伯的道路， 对形式合理性的法律类型进行补充和深化。新自然法学派的代表人富勒认为， 具备法治品德的法律制度由八个要素构成： 一般性、公布或公开、可预期、明确的、无内在矛盾、可遵循、稳定性以及同一性。[9]至于如何解决形式合理性与实质合理性、职业思维逻辑与社会生活逻辑之间的矛盾， 仍是一个悬而未决的难题。

　　当代杰出的法哲学家们在这一问题上投入了巨大的才智， 并创造了各种恢弘绚丽的理论。哈特及其《法律的概念》、麦考密克及其“制度法论”、德沃金及其《法律帝国》，与其说是在回答“法律是什么”这一问题， 毋宁说是与韦伯一样， 在坚持“形式合理性”的前提下探求“法之合理性”问题， 寻找形式理性与实质理性、职业逻辑与生活逻辑的协调与平衡。哈特关于法律规则的“意思中心”说和“开放结构”理论、麦考密克将规则放大为制度性事实以及德沃金“整体性法律”的观点， 都希望在服从“规则治理的事业”、坚持法的形式合理性的同时， 为法官个人意志和各种价值因素导入审判过程开一个尺寸合宜、理由充分的口子（2）。

　　这类努力所取得的成果（至少就学术本身而言） 是辉煌的， 但某项制度的作用比起法哲学家们的工作来说毫不逊色， 它为解决形式合理性和实质合理性、职业逻辑和生活逻辑的矛盾、克服与法治伴生而来的形式合理性的局限， 已经踏踏实实地进行了数百年的投入， 这就是英美法系的陪审团。

　　二、陪审团在审判过程中的职能

　　陪审员一开始以邻里证人的身份出现在中世纪英国的诉讼中， 角色任务是提供关于案件事实的证人证言， 凭自己的所知和理解， 以宣誓的方式对案情作出决断。1075 年，国王威廉和罗切斯特大主教为其教区土地的所有权对簿公堂， 负责解决纠纷的奥都大主教命令全郡居民选出12 人组成陪审团， 由陪审团证明土地所有权的归属。[10]（P216） 至15 世纪后半期， 证人开始站到了陪审团面前， 陪审团依据证人证词、律师的案件记录作出裁决， 由法院的见证人演变成了具有司法权的裁决人。

　　陪审团在其主要适用领域——刑事审判中的诉讼任务是从头至尾听取双方提供的证据， 决定其可信性和说服力， 并基于这些证据事实重塑案件的经过， 对照法官所提供的法律指示， 作出被告人“有罪”或“无罪”的裁决。法官的作用是组织和控制审判进程， 决定哪些证据（证人） 可以进入程序， 并在审判结束后向陪审团宣读案件所涉及的法律条文。陪审团作出裁决时要做到“排除合理怀疑”， 并要达到多数甚至全体一致的局面。对于裁决结果， 陪审团只须证明达到法定多数， 而无须提供裁决理由。对宣告无罪的裁决， 根据“禁止双重危险”的原则， 起诉方无权上诉。

　　陪审团在审判过程中的功能大致有四： 在认定事实的基础上适用法律， 在适用法律的过程中贯彻社会（区） 大众的价值观念， 在贯彻价值观念的过程中修改、替换甚至架空法律规则。这四个功能紧密结合、交叉作用并互为条件。我国理论界对陪审团的事实认定和价值渗透功能没有异议， 但对适用法律和修改、替换、架空法律的功能不是视而不见， 就是难以理解， 或者不予承认（4）。

　　作为事实昭然的审判结果是， 陪审团的裁决是“有罪”、“无罪”， 而不是张三有没有捅了李四三刀， 或者王五是否卖给了赵六100 克海洛因。是否有罪， 是以法律和事实两个已知的判断为前提得出的结论， 即陪审员根据对证据的采信认定案件事实， 并结合法官提供的法律指示作出裁决。在陪审团审理的案件中， 陪审团和法官的职能是交叉的， 并不存在所谓“事实问题”和“法律问题”这样泾渭分明的分工（4）。陪审团确认案件事实并适用法律作出被告人是否有罪的初步决定， 然后由法官负责罪名和量刑。同时法官也审查判断各种证据的可采性， 通过是否让证据生效（进入审判程序） 的权力左右案件事实的查勘。从另一个角度来说， 承认陪审团的价值渗透功能必须以适用法律这一职能为前提。如果让陪审团的职能局限于处理事实问题， 只回答张三有没有捅了李四三刀， 或者王五是否卖给了赵六100 克海洛因， 社会（区） 价值观念与大众生活逻辑对司法过程的参与不免沦落为无稽之谈， 而让陪审员回复到中世纪证人的地位。与此相反的传统是， 在苏格兰， 人们常称陪审长（Foreman） 为“大法官”（5）。

　　陪审团在审判中处理事实问题， 又具有单独适用法律裁决被告人是否有罪的权能，使它担当起了法律适用者的角色。陪审团的裁决不提示理由而只给出结论， 其性质就像“神的声音”那样具有绝对的权威。[11]（P5） 这为陪审团将社区价值、道德、原则甚至个人意志等价值因素参与审判过程， 以及修改、替换、架空法律规则留下了广阔的空间， 使得调和形式理性和实质合理性、职业逻辑和生活逻辑之间的矛盾， 克服法治伴生而来的形式理性的局限成为可能。

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