《物权法》首次规定可以转让的基金份额和应收账款也可以成为权利质押的标的。

　　二、理论分析

　　权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利。在性质上说法 律教育网原创其特点主要有：（1）必须是财产权；（2）必须是可以让与的财产权；若该权利不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利。（3）必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。

　　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押：

　　（1）汇票、支票、本票；

　　（2）债券、存款单；

　　（3）仓单、提单；

　　（4）可以转让的基金份额、股权；

　　（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

　　（6）应收账款；

　　（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　三、例题解析

　　[例题]周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？（ ）

　　A．质押合同成立但不生效

　　B．质押合同不成立

　　C．质押合同生效，但不具有对抗效力

　　D．质押合同生效且具有对抗效力

　　[答案]C

　　[解析]本题涉及权利质押问题。根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效，因此，本质押合同已经生效。同时根据《担保法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。

　　[注意]应当掌握每种权利进行质押不同的质押生效条件。《担保法》第75条规定可以质押的权利有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第77条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人法律教 育网原创可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。第78条规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
　　
　　留置权
　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了企业之间留置的不要求留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，扩大了企业的留置权范围。

　　二、理论分析

　　留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。留置的条件：

　　1、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。如承揽合同、货运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同法 律教育网原创的债权人享有留置权。

　　2、法律规定不得留置的，依照规定。当事人约定不得留置的，按照约定。

　　三、例题解析

　　[例题]l999年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费，乙将电视机留置，并通知甲应在30日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付，乙遂将该电视机变价受偿。下列表述正确的是？（ ）

　　A．乙通知甲支付费用的期限符合法律规定

　　B.乙对该电视机有留置权

　　C.甲应承担违约责任

　　D.甲乙之间成立承揽合同

　　[答案]BCD

　　[解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权，《担保法》第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　[注意]留置权作为法定担保物权，是债权人按照合同的约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。其取得须满足积极要件和消极要件。积极要件有：须债权人法律 教育网原创合法占有债务人的动产；须债权已届清偿期；债权的发生与该动产有牵连关系，“牵连关系”指债权的发生与留置物占有取得是基于同一合同关系或同一生活关系。消极要件有：对动产的占有不是因侵权行为取得，该占有必须是合法占有；对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

　　留置权的效力主要在于掌握留置权人享有：留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和优先受偿权。

　　抵押权
　　一、抵押权的概念

　　（一）概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有不动产或其他财产而提供担保，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　（二）抵押权的特征

　　1.抵押权的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产

　　在我国，动产也可以用作抵押权

　　2.抵押权不转移标的物占有

　　标的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。

　　3.抵押权原则上是意定担保物权

　　二、抵押权的设立

　　1.抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同要求书面要式。

　　2.流质禁止条款

　　当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。法 律教育网 http://www.chinalawedu.com

　　注意：流质禁止条款也适用于质押合同。

　　3.登记

　　（1）登记作为生效要件，不登记不生效。

　　a.不动产

　　b.航空器、船舶、机动车辆

　　c.企业的机器设备及其他动产。

　　（2）登记作为对抗要件。

　　除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的，是否登记当事人自愿。不登记的，不得对抗第三人。

　　（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。

　　三、不得用以抵押的财产

　　是否能够进行抵押的标准是，该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。根据担保法的规定，下列财产不得抵押：

　　1.土地所有权。（不可流通）

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外。（集体土地使用权不可流通）

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（2）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意，担保法解释第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

　　4.所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）

　　6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　四、抵押权的效力

　　（一）担保的范围

　　有约定的，依照约定。没有约定的，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　（二）对标的物的效力

　　1.抵押效力及于从物

　　担保法解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

　　2.对孳息的效力

　　债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。

　　3.对添附物的效力

　　对于添附物，依据担保法解释62条规定可以分如下情形对待：

　　（1）添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。

　　抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

　　（2）添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。

　　抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

　　（3）共有时及于抵押人的份额。

　　第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　（三）对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1.占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

　　2.处分权

　　（1）转让标的物的权利

　　标的物抵押后抵押人仍可转让其抵押物。但是在我国，抵押人转让抵押物的，受到如下之限制：

　　a.应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。不通知、不告知的，不影响转让的效力，即转让仍然有效。

　　b.抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或提存。超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　c. 抵押物转让后，抵押权人基于物权的追及效力仍然可以向受让人就抵押物行使抵押权。当然，若债务人已经清偿了其债务的，抵押权消灭。

　　（2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

　　（3）就抵押物为他人设定用益物权。

　　（四）对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1.抵押权的保全

　　在抵押权人因抵押物受到损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利，保全其抵押权：

　　（1）在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　（2）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。

　　2. 处分抵押物的权利

　　在债权到清偿期而未受到清偿时，债权人有权将标的物进行处分，以受偿。

　　3．优先受偿权

　　五、抵押权的实现

　　（一）抵押权实现的要件

　　抵押权的实现，必须具备以下要件：

　　1.须抵押权有效存在。

　　2.须债务已届清偿期。

　　3.须债务人未清偿债务。

　　（二）抵押权的实现方法

　　抵押权的实现方式有三种，分别是折价、拍卖、变卖。

　　（三）抵押权的实现与诉讼时效

　　抵押权作为物权，不受诉讼时效的限制。但是抵押权有除斥期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满后，担保物权人可以在诉讼时效届满后的两年内行使担保物权。

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