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司法考试命题精要新增内容-三国法
作者:佚名 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2007-6-13 11:16:09

加在第130页关联法条上方
3.国有化及其补偿问题
国有化是指主权国家或政府依据本国法将某些原属于私人的财产和权益收归国有,由国家或相关机关加以控制和使用并给予一定补偿的法律措施。
根据我国与多国之间的双边投资保护协定,对于国有化及其补偿的规定有:(1)只有根据公共利益的需要,按照法律程序,并且非歧视性的才可以对外国投资者的财产实行征收;(2) 征收所给予的补偿,其价值和采取征收或其他效果措施之时的被征收财产的实际价值相等;(3) 对投资的保护和补偿发生争议的,可由双方进行协商,在一定时间内未获结果的,可提交仲裁,由仲裁依据仲裁协议和一般国际法原则进行;(4) 如缔约一方向其投资者在缔约另一方境内因国有化的损失而支付了款项赔偿,则缔约另一方应承认缔约一方对投资者权利义务的代位求偿权,但该代位求偿权只能在经过国内私法救济和仲裁仍不能解决以后才可以行使。


加在第166页右面第9行下方
3.海牙国际私法会议制定的相关公约
1965年11月15日,海牙国际私法会议制定了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》。1970年3月18日,海牙国际私法会议制定了《关于从国外调取民事或商事证据公约》,于1988年1月1日起生效。
4.双方司法协助协定
截至2002年,我国已先后与38个国家签订了54个双边司法协助协定。根据协定规定,我国法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的,我国法院不予执行。请求和提供司法协助,应当依照协定所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。外国驻我国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反我国的法律,并不得采取强制措施。未经我国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在我国领域内送达文书、调查取证。我国法院提供司法协助,依照我国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反我国法律。


加在第215页右上方第4行下方
2.其他运输单证
国际货物运输中的其他运输单证,主要包括海运单、多式联运单据、提单和空运单。海运单,是证明海上运输货物由承运人接管或装船,且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的书面运输单证。多式联运单据,是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证。提单,是指用以证明海上运输合同和由承运人接管或装载货物,以及承运人保证据以交付货物的单证。空运单,是指空运承运人或其代理人签发的货运单据,是承运人收到货物的收据,也是托运人同承运人之间的运输契约,也不可转让。


加在第240页“4.国际保理”上方
(8)UCP600号
2006年国际商会通过了UCP600号,对UCP500进行了修改,主要修改内容是:1)取消了信用证可撤销和不可撤销的分类,明确规定信用证是不可撤销的。2)新增的条款有银行日、保兑、兑付、交单等。3)确立了单证一致的新标准:单内一致、单单一致、单证一致,还明确了审核单据的依据是信用证、单据本身以及国际标准银行实务。4)对单据处理天数方面,改双标准为处理天数的单标准。5)改进了有关转让信用证的规定。明确开证行可以作为转让行转让信用证,规定转让行有权在第一受益人无法或疏于换单的情况下直接将收到的第二受益人的单据提交给开证行,明确第二受益人必须向转让行交单。6)关于拒付后单据的处理。增加了“开证行持单直到开证申请人接受不符单据” 的处理方式,如果开证行收到申请人放弃不符点的通知,则可以释放单据。7)关于银行的免责条款。包括:单据有效性的免责、关于信息传递和翻译的免责、不可抗力的免责、关于被指示方行为的免责。


加在第270页经典题及解析上方
3.有关知识产权国际保护的原则
(1)国民待遇原则。所谓国民待遇原则,就是指在知识产权保护方面,每一成员国给予其他成员国民的待遇,不得低于给予本国国民的待遇。
(2)优先权原则。所谓优先权原则,就是指已在一国提出专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的人或者权利合法继承人,在规定的期限内享有在其他成员国提出申请的优先权。
(3)独立保护原则。所谓独立保护原则,就是指享受和行使文学艺术作品的权利,不依赖于在起源国是否受到保护。
(4)最惠国待遇原则。所谓最惠国待遇原则,就是指对于知识产权保护,一成员给予其他国家国民的利益、优惠、特权或豁免,应立即无条件地给予其他成员的国民。
4.知识产权保护的临时措施和边境措施
(1)临时措施。根据TRIPS协议规定,为了阻止侵权货物进入一国境内的商业渠道,为保存侵权商品指控的相关证据,司法机关有权责令采取迅速有效的临时措施,以防止损害不能及时弥补或证据被销毁,司法机关可不经事先通知而采取临时措施。在采取临时措施后合理时间内没有发起案件的审理程序,应被申请人的请求,临时措施应予以撤销或终止。如临时措施被撤销,或因申请人的作为或不作为而失效,或随后认定不存在知识产权侵权或侵权威胁,司法机关应被申请人要求,责令申请人就这些措施对被申请人造成的任何损害,向被申请人提供适当补偿。
(2)边境措施。根据TRIPS协议规定,保护知识产权的边境措施主要有:海关中止放行怀疑侵权的货物;要求申请人提供保证金、进口商提供保证金;对进口商和货物所有权人进行赔偿;销毁或处理侵权货物等。如果存在知识产权侵权的初步证据,主管机关可以主动采取措施,中止货物放行。在不损害权利人的其他诉讼权利和尊重被申请人寻求司法机关审查的前提下,主管机关有权责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标的货物,主管机关不得允许侵权货物以未作改变的状态再出口。因为海关错误扣押或中止放行期限届满后的扣押,对进口商、收货人或所有权人造成损害的,相关机关有权责令申请人支付适当的补偿。
根据我国《知识产权海关保护条例》规定,我国的边境措施主要是指对与进出口货物有关并受我国法律、行政法规保护的知识产权实施的保护。海关进行知识产权备案,自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年,权利人可以在该期限届满前6个月内申请续展备案,每次续展期限为10年;权利人的知识产权备案未如实提供有关情况或文件的,海关总署可以撤销该备案。
海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的,应当立即通知权利人;申请人提交申请书及相关证明文件,以及足以证明侵权事实明显存在的证据,并提供相应担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物; 海关调查后认为被扣留的侵权嫌疑货物,侵犯知识产权的,由海关予以没收;海关有权将处置的侵权货物转交给有关公益机构用于社会公益事业等。
知识产权权利人可以就被海关扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施,发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留嫌疑货物的申请
收货人或发货人认为其货物没有侵犯权利人的知识产权的,应向海关提出书面说明并附送相关证据。涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人,认为其进出口的货物没有侵犯专利权的,可以请求海关放行其货物。海关扣留涉案货物20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的;海关扣留涉案货物50个工作日内未收到人民法院协助执行通知的,并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的;收货人或发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行的,海关应当放行货物。


加在第274页右面“6.国际投资保护与鼓励”上方
3.国际直接投资的法律形式
 国际直接投资的法律形式包括合资经营企业、合作经营企业与外资企业。合作经营企业在我国即中外合资经营企业,合作经营企业在我国即中外合作经营企业,外资企业在我国是指依据中国法律在中国境内设立的外商独资或全资控股的企业。
4.国际合作开发与建设
(1)国际合作开发自然资源。通常由东道国政府或国家公司与外国投资者签订合同,在东道国指定区域在一定年限内合作开发自然资源,依约承担风险、分享利润。
在我国,中外合作开发海洋石油资源的,由外国企业一方投资勘探、开发作业,并承担勘探风险。发现商业性油气田后,双方投资合作开发。条件具备时,中方接替生产作业,外国企业可收回投资和费用,并取得报酬。
(2)BOT项目合作。最主要的是特许权协议,协议一方为主权国家的政府,他方为外国私人投资者。基于东道国政府的许可,除资源主权外,外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利。除特许权协议外,其他的辅助合同还包括建设合同、回购协议、贷款合同、供应合同、管理合同等。
5.外国投资的准入与限制
关于外国投资的范围,在我国包括禁止类、限制类和鼓励类。其中,限制类投资要求中方控股或中方相对控股,中方控股要求中方拥有50%以上股权,中方相对控股要求中方控股的权重大于外商投资项目中的任何一方外商投资者。
根据我国法律规定,申请设立合营企业的不予批准的情形包括:有损中国国家主权;违反中国法律;不符合中国国民经济发展要求;造成环境污染;签订的合营协议、合同、章程显属不公平,损害合营一方权益的。

 

加在第275页左面第1行下方
(2)双边投资保护协定。
双边投资保护协定是指资本输出国与资本输入国之间签订的,旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资的双边条约或协定的总称。
双边投资保护协定主要包括友好通商航海条约、投资保证协定、促进与保护投资协定三种类型。双边投资保护协定的内容包括受保护的投资者和合格的投资;外国投资的待遇,主要有公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇;关于政治风险的保证;代为权,

投资者母国在一定条件下代为取得投资者向东道国的求偿权,但不得超过原投资者所享有的权益。
加在第275页“7.国际投资争端解决”上方
(4)外国投资的鼓励与税收优惠。各国在保护外国投资安全和利益的同时,还对外国投资采取鼓励措施。税收优惠是重要的鼓励措施,是一国依法给予的税收减免和从低税率征税。此外,国家对外国投资的鼓励和优惠还体现在对经济特区的特殊政策措施上,主要包括行政管理优惠、经济优惠、法律优惠等。
(5)《与贸易有关的投资措施协议》。
《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)是GATT第一次就投资问题所达成的协议,是最新的国际投资约束规范。TRIMS协议主要规范与贸易有关的投资措施,其内容包括适用范围、国民待遇和数量限制、例外、透明度、磋商与争端解决等。其中,国民待遇和数量限制是核心内容。国民待遇旨在强调外国投资应享受与国内同类投资相同的国内税收待遇和国内规章待遇。根据GATT1994关于取消一般数量限制义务的规定,应当取消国内法或行政命令强制性或可强制执行的与贸易有关的投资措施。


加在第279页右面“5.国际融资担保”上方
2.国际贷款协议及其条款
国际贷款协议是指借款人以贷款协议向其他国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式。国际贷款协议的条款主要有陈述与保证、先决条件、约定事项、违约事件、市场不可抗力等。
3.国际商业银团贷款及其法律文件
国际商业银团贷款是指不同国家的一家或几家银行牵头,由两家或以上的银行依据同样的贷款条件并使用共同的贷款合同向借款人发放的、由一家银行作为共同的代理行管理的贷款。国际商业银团贷款的法律文件有委托书、借款信息备忘录、银团贷款招募说明书及其他法律文件。
4.国际项目贷款及其法律文件
国际项目贷款是指向特定工程项目提供贷款,贷款人依赖该项目所产生的收益作为还款资金来源,并将经营该项目的资产作为贷款人的附属担保物的一种跨国融资方式。国际项目贷款一般由贷款协议和担保文件两部分组成,其中,担保文件主要为项目资产担保协议、保证人提供的有限信用保证协议、由项目主办人或政府机构出具的安慰信。


加在第280页右面“6.消除国际双重征税的方法”上方
4.避免双重征税协定的效力范围及其与国内税法的关系
各国通过订立双边税收协定解决双重征税问题。目前国际上比较有影响的国际税收协定格式文件有经合组织范本和联合国范本两种。双重征税协定与各国国内税法都是国际税法的渊源,既有各自独立的法律概念体系,又彼此配合、相互补充、共同作用。二者冲突时,协定原则上优于国内税法。
5.各类跨国所得的征税协调规则
(1)跨国营业所得征税权冲突的协调,实践中一般采用常设机构原则,即缔约国一方居民经营的企业取得的营业利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方境内的常设机构所获得的利润除外。但是,对跨国从事国际海运和航空运输企业的营业利润的征税,不适用常设机构原则,而是适用居民税收管辖权的原则。
(2)跨国劳务所得征税权冲突的协调。跨国独立劳务所得征税权冲突的协调原则是固定基地原则,跨国非独立劳务所得可以在缔约国另一方征税。但在同时具备以下三项条件时,应仅由居住国一方征税:收款人在某一会计年度内在缔约国另一方境内停留累计不超过183天;劳务报酬并非由缔约国另一方居民的雇主或代表该雇主支付的;该项劳务报酬不是由雇主设在缔约国另一方境内的常设机构或固定基地所负担。
此外,跨国董事所得由支付董事费的公司所在国征税,跨国从事表演活动的艺术家、运动员所得都可以在该缔约国另一方征税,退休人员和政府职员所得由退休人员本人的居住国一方独占行使居民税收管辖权,学生、实习生的跨国所得缔约国另一方应当予以免税。
(3)跨国投资所得征税权冲突的协调。各国都采取税收分项原则,即规定跨国股息、利息和特许权使用费所得,可以在受益人的居住国征税,也可以在来源地国征税。
(4)跨国不动产所得、财产收益以及财产价值征税权冲突的协调。跨国不定产的所得,一般由不动产所在地国对于非居民从境内取得的不动产所得征税; 跨国财产收益的所得,缔约国一方居民转让位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可由不动产所在的缔约国另一方征税。跨国财产价值都可以在缔约国另一方征税。

 

加在第281页经典题及解析上方
8.国际税收情报交换
    为防止国际逃税和避税行为,各国要建立国际税收情报交换制度,在税款征收方面相互协助。
9.解决国际税收争议的相互协商程序
双边税收协定的相互协商程序是解决国家之间税务争议的主要方法,基本上采用经合组织范本和联合国范本的模式。


 

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