2008年司法考试民法重要知识点的比较区别

有些民法重要知识点在考试中很容易发生混淆，弄清楚其间的区别，对于通过司法考试有决定作用。具体如下：

1.代理与委托的区别：

（1）行使权利的名义不同。前者是以被代理人的名义活动，包括显名代理和隐名代理，在隐名代理情形，相对人亦可知代理人是在为被代理人从事法律行为；在后者，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

（2）从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；受托人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为。

（3）涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；委托则属于双方当事人之间的关系。（《民法通则》第63条第2款，《合同法》第396条）

注意：代理权授予行为是单方法律行为，而委托合同则是双方法律行为。

2.代理与代表：

（1）独立性不同。代理人在代理行为中表现出自己独立的人格，有自己独立的意思表示；代表人在行为时不表现自己独立的人格，只是法人意思机关的代表，代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体。

（2）从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；代表人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为，甚至是侵权行为。

（3）归属机制上的不同。代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，但其行为所产生的法律效果归属于被代理人；代表人实施的行为就是法人的行为，因此不存在效力归属问题。（《民法通则》第38条）

3.代理与行纪：

（1）行使权利的名义不同。在前者，以被代理人的名义活动；在后者，行纪人以自己的名义活动。

（2）归属机制上的不同。代理的法律效果直接归属被代理人；行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过内部法律关系，转移给委托人。

（3）是否有偿不同。代理既可为有偿，亦可为无偿；行纪只能是有偿。（《合同法》第414条）

4.代理与代位权行使：

（1）代理权和代位权产生的原因不同。代理权一般因被代理人授权而产生，也可以因法律规定而产生，如法定代理人的代理权；代位权因法律规定而产生，其条件是债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权而有害于债权人的债权。

（2）制度目的不同。代理制度的目的在于方便权利主体从事法律生活或者弥补权利主体行为能力的不足；代位权制度设计的目的在于保全债权人的债权。

（3）行使权利的名义不同。代理人以被代理人的名义为法律行为；而代位权人即债权人以自己名义行使代位权。

（4）行使权利的方式不同。代理权的行使无方式上的限制；代位权行使的方式为法院的判决方式。

（5）法律效果的归属不同。代理人法律行为所产生的法律效果由被代理人直接承担；债权人行使代位权的结果是使债权人直接获得清偿，亦即次债务人直接向债权人为给付，并不是次债务人向债务人为给付。（《合同法》第73条，《合同法解释（一）》第20条）

5 委托代理、法定代理与指定代理的区别

委托代理 法定代理 指定代理

概念 委托代理是基于被代理人的授权而发生的代理，又称意定代理。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定必须用书面形式的，应当用书面形式。” 法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，法定代理人依照法律的规定行使代理权。 指定代理是指基于法院或有关机关的指定行为而产生的代理。有关机关指依法对被代理人权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地村委会、居委会。

适用范围 委托代理是最常见、最广泛适用的一种代理形式，只要是不违反强行法或者是非身份性质行为，当事人均可以委托他人，包括民事法律行为、申请行为、申报行为及诉讼行为。 法定代理主要适用被代理人无行为能力或限制行为能力的情形。如《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。” 法院为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人等均属于指定代理。

权限 委托代理中代理人的权限根据被代理人的授权而定。 法定代理人权限非常广泛，依《民法通则》第18条关于监护职责的规定，凡及于被监护人的人身财产及其他合法权益均可代理。 指定代理人的代理权限根据法律规定和指定机关的指定来确定。