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名师点评2007年司法考试民法大纲增删情况
作者:SINA 文章来源:SINA 点击数: 更新时间:2007-5-18 0:17:38

  07年因为物权法的出台,民法部分有很大的变化。但大纲的变化却很微小,有些变化又是纯粹形式主义的,所以有必要结合教材和法条的变动情况来整理相关内容。

  一、物权法

  07年,因为《物权法》的隆重出台,民法物权法部分成为万人瞩目的焦点。但是我们知道,《物权法》真正增加或者修改的内容是非常少的,大多数条文是对以往法律内容的整理和重复。今天的《物权法》和1999年出台的《合同法》是没法相比的,新法中增加的考点非常有限,司法考试对此大举考查的可能性也不大。只是鉴于新法出台的有利形势,加上以往物权法部分所占分值实在太少,今天物权法部分的分值会有大幅的提升。

  新大纲对物权法部分的修改非常之少,总共有四点:

  1.在“共有的概念和特征”中,删除了“共有的种类”,新增了“准共有的概念”。这个完全是形式,06年的教材已经这样做了,07年教材保持不变。

  2.地役权部分,增加了“地役权的取得”,这是非常重要的部分。

  3.删除了典权和居住权,这是贯彻《物权法》物权法定主义的要求,教材也做了相应处理。

  4.抵押权部分,“抵押权的实现”这一考点中增加了子考点“清偿债权”,属于对以往内容的调整充实。

  相对于大纲而言,教材的变化要多一些,在许多地方根据《物权法》的最新规定做了增删和修改,但是修改的幅度相对于247条的新法而言还是相当俭省,大体上坚持一种能少改一个字就少改一个字的宗旨。从教材对《物权法》的态度,我们能读出很多内容,比如物权法本身的价值实在有限,所赠内容少得可怜;比如理论研究本身领先于立法,多数地方不用修改就能完全适应新法通过的形势;再比如教材编写者对于修改教材所持的谨慎的、简约的态度。教材如此作为,一方面可以使我们看到《物权法》真正的精华之所在,另一方面又不自觉地产生一些误导,使考生对《物权法》的一些变化印象不深。面对教材不动声色的变化,本文的作用在于明确指出教材变化之处,同时根据新法对教材语焉不详的地方进行阐述。

  (一)物权的取得

  教材根据《物权法》的规定,对物权的取得进行增加。按物权的取得既可以通过民事行为,也可以通过民事行为之外的其他形式。在民事行为里面要注意:从物随主物转移,正是法律行为的效力。其他方式中,教材又新增了三种,这样总共有九种。

  (二)物权的公示

  1.区分债权合同与物权变动

  物权的公示可以说是《物权法》最大的修改,重要之处倒不在于《物权法》对公示形式的规定,而在于物权法旗帜鲜明地区分了债权合同与物权变动,从而继合同法之后再次发力扭转过去二十多年盛行的混淆债的效果与物的效果的立法和司法,可以说具有划时代的意义。受此影响,《物权法》在用益物权与担保物权的相关规定中都严格区分了设立他物权的债权合同的效力与物权变动的效力。这样,原《担保法》及其解释的许多规定都过时了,教材也删除了相应的内容。比如,抵押权部分,抵押合同的效力不再取决于是否交付或者登记,不登记仅仅影响抵押权的成立而不影响抵押合同的效力;质权部分,教材删除了质权合同是要物合同的内容,无论是动产质权还是权利质权,质权合同的效力都独立于质权变动的效果,没有交付或者登记仅仅影响质权是否成立或者能否对抗善意第三人,但绝不影响质权合同的效力。

  2.物权变动模式

  区分债权合同的效力与物权变动问题,才能探讨物权变动模式问题,而物权变动模式问题乃物权法的核心问题,司法考试对合同效力与物权效果的考查更是多年来不遗余力,07年只会变本加厉,考生务必注意。

  我国的物权变动受多项立法的影响,事实上采用了意思主义与债权形式主义交错的模式。鉴于法律的规定和教材的讲述都很分散,这里特别加以整理,以便全面掌握。这里区分动产和不动产分别说明。

  动产:

  普通动产:交付生效并对抗,对于所有权、质权都是这样。

  特殊动产之汽车、船舶、航空器:依照《物权法》的最新规定,一律采登记对抗主义,即交付之后即生效,但经过登记才能对抗善意第三人,对于所有权、抵押权都是这样。

  动产抵押中的动产:采登记对抗主义。

  权利质押中的动产:权利质押非常复杂,权利本身依附于书面凭证的权利尚可称为特殊动产;权利与书面凭证完全分开的权利则没有动产的影子,此时声称权利质押属于物权都实在说不通,但对于司法考试而言,考生可以不必追究这些理论探讨,关键是掌握法条的规定:(1)存款单、仓单、提单,交付生效并对抗,这以存在权利凭证为前提,若无,则是登记生效。(2)汇票、支票、本票、公司债券,采背书对抗主义。如果交付后即可产生权利质权,但只有背书“质押”字样的,才能对抗善意第三人。(3)基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权、应收账款,采登记生效主义。这里的基金份额、股权等都是依法可以转让的,如果不能转让,当然也不能设立质权。又分成两种情况:以基金份额、证券登记结算结构登记的股权出质的,在证券登记结算机构办理登记,以其它股权出质的,在工商行政管理部门办理登记。注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权在有关主管部门办理登记。应收账款在信贷征信机构机构办理登记。

  不动产:

  所有权、建设用地使用权、抵押权:采登记生效主义。

  土地承包经营权、地役权:采登记对抗主义。

  物权变动模式中,才交付生效并对抗的或者是登记生效的,还比较简单。麻烦的是在交付之外,要求背书或者登记才能对抗的,考生容易混淆,一定要准确记忆。

  3.关于登记

  《物权法》中关于登记的规定用了很多篇幅,其中涉及到登记的机关、程序、效力等等,多数属于宣示性的,既不具有实务操作的可行性,也不具有司法考试的可考性。关于登记职责,考生掌握四点:(1)国家要对不动产实行统一登记制度;(2)登记进行实质审查,不得按照不动产面积、体积、价款之类的比例收费;(3)登记簿的内容效力高于不动产权属证书的效力;(4)登记错误给他人造成损失的,登记机关要赔偿,赔偿之后可以向造成错误的人追偿。此外,考生有必要掌握几种特殊登记。

  (三)所有权的种类

  尽管有各方面的反对声音,《物权法》还是沿袭传统,根据意识形态对所有权进行所有制的划分,创造出国家所有权、集体所有权和私人所有权三种分类。

  (四)建筑物区分所有权

  教材在多数地方只是把“区分所有权人”改为《物权法》所说的“业主”,真正增加的地方并不多。虽然建筑物区分所有权是物权法的亮点,但新增的考点也确实有限,考生注意以下几点:

  1.对于专有部分,业主的使用不是无限制的。业主不得擅自将住宅改变为经营用房。如要改变,必须:(1)相关法律、法规及规约许可;(2)有利害关系的业主同意。

  2.共有部分,主要涉及具体部分的归属问题。(1)建筑区划内的道路、绿地、物业管理用房,原则上都属于业主共有,但道路属于城镇公共道路的除外;绿地属于城镇公共绿地的或者明示属于个人的除外,这里的个人包括自然人和法人。(2)关于车位、车库。A、规划内的车位、车库的归属情况,看房屋销售合同等的约定,业主有优先购买权或者使用权;B、占用业主共有的道路或者其他场所用于停车的车位,属于业主共有。

  3.业主享有管理权。

  4. 专有部分在建筑物区分所有权中居于支配性地位。我国物权法规定,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利并承担义务,但不得以放弃权利为由不履行义务。共有部分为相关业主所共有,均不得分割,也不得单独转让。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

  (五)善意取得

  关于善意取得,教材修改得很少,考生要结合法律规定掌握以下内容:

  1.善意取得使用的客体范围:既包括动产,又包括不动产。善意取得适用的权利范围:不光是所有权,抵押权、质权、留置权等都可以适用善意取得。

  2.善意取得的要件:

  根据我国物权法规定,动产善意取得必须符合如下构成要件:

  (1)受让人受让动产时是善意的。善意的时间要持续到交付或者登记之后,如果在交易之初的签订合同时是善意的,但在交付或者登记时已经知道对方无权处分,则不能构成善意取得。

  (2)受让人以合理的价格有偿受让。这里有两个要求:A、必须是有偿的,如果是无偿的,则不是通常的交易行为,第三人的利益不能大过真正权利人的利益,维护交易安全的理由在此用不上,从而不能适用善意取得。B必须是以合理的价格,如果价格明显偏低引人怀疑,则不能构成善意取得。

  (3)动产已经交付给受让人。善意取得的价值理由在于维护交易安全,技术上的理由则是占有或者登记的公信力。所以善意取得的过程必须是从公示到公示的过程。正因为真正权利人的公示不妥,才由善意取得的可能,如果允许第三人不公示而能善意取得,则显然对真正权利人不公。

  3.遗失物、盗赃物问题。按照民法理论,遗失物、盗赃物这些不是基于所有人的意思而与所有人脱离占有的物不适用善意取得。但是《物权法》对遗失物做出不同以往的规定。第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”依照新的规定,遗失物不是不适用善意取得,而是有条件的善意取得:即如果权利人在知道或者应当知道受让人之日起2年内不向受让人请求返还原物,则受让人仍然可以善意取得遗失物。注意:受让人可否要求权利人支付受让人所付的费用,要看受让人是否是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物而定。

  对于盗赃物如何处理,新的《物权法》并没有规定,从理论上说,可以类推适用物权法关于遗失物的规定。

  4.动产善意取得的法律效果有两个:一方面,受让人取得动产所有权,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外;另一方面,原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失。

  (六)拾得遗失物

  关于拾得遗失物,《物权法》并没有做出太多新的规定,只是更加具体而已。

  (七)共有的内外部关系

  该部分,教材根据新法做了修改,考生要掌握重大的修改之处,如处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外。原来通行的理论是只要份额过半就可以处分,考生要注意新法的不同规定。

  (八)土地承包经营权

  土地承包经营权本来就很不重要,在司法考试的民法部分几乎从来不涉及。新的《物权法》对土地承包经营权的规定内容都是重复以往的内容,并未创设新的规范,教材的增删只是进行技术性调整而已。

  (九)建设用地使用权

  该部分内容主要在土地法中考查,民法上非常简单。

  (十)宅基地

  宅基地的内容在司法考试中同样无关紧要,考生了解即可。

  (十一)地役权

  各种用益物权中,地役权的可考性最强,几乎每年必考,考生一定要全面掌握相关内容。这里给出的只是07年教材中新增的部分。

  1.地役权的取得

  (1)基于民事行为而取得地役权的,大都是根据设定地役权的合同。设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。另外,也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。

  地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

  (2)地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性,地役权的让与应与需役地的让与共同为之,并亦应有书面合同。

  (3)基于民事行为以外的原因取得地役权的;主要是继承。需役地权利人死亡时,需役地的权利既然由继承人继承,则其地役权亦当然由其继承人继承。但该通过继承取得的地役权,非经登记,不得处分。

  2.地役权的消灭,教材新增加了两种情形。

  (十二)抵押权

  抵押权部分非常重要,每年都占较大的分值,考生除掌握传统重点,还要特别关注新增内容。

  1.抵押登记的范围

  2.动产浮动抵押。

  3.抵押权人收取孳息的权利。

  4.如何实现抵押权以清偿债权?

  5.抵押权与诉讼时效的关系。

  6.关于最高额抵押。

  7.实现抵押权的形式扩大。

  8.转让抵押物受到了更加严格的限制。

  9.在实现抵押权的方式中。抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果该协议损害其他债权人的利益,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

  (十三)担保法其他

  1.质权部分改变内容不多,主要是权利质押的成立问题,相关内容见前面的“(二)物权的公示”。另外,需要注意物权法肯定了最高额质权,可以参照最高额抵押权。

  2.关于留置权,主要是扩大了留置权的适用范围,不再限于保管、运输、加工承揽、委托、行纪五种合同,将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间),仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。

  3.关于物保、人保的关系问题,《物权法》废弃了物保优先于人保的传统做法,规定债权人可以自由选择物保或者人保。

  二、民法其他

  07大纲对民法其他部分也做了一些调整,多数属于形式变化,如增加缔约过失、加害给付、保证期间等,删除债的概括承受的概念、违约责任与侵权责任的竞合,将先履行抗辩权改为顺序履行抗辩权等,这些变化没有实质意义,教材中更是没有变化。唯一值得关注的是新增了融资租赁物的所有权的归属。该内容极为简单,在融资租赁期间,出租人享有所有权,在承租人破产时享有取回权,但对于租赁物不承担瑕疵担保责任。租赁物的归属需要双方约定,若无约定,按照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,租赁物归出租人。

  三、大纲新增法律

  大纲在民法部分新增了四个法律文件,除了广受关注的《物权法》之外,还有最高法关于著作权、专利和商标纠纷的三个司法解释。其实,颁布于01年、02年的三个司法解释完全不是新增内容,在知识产权试题对法条越考越细的情况,出题人关注三个很久以前出台的司法解释倒是合情合理。事实上,05年、06年已经有好几道试题考察三个司法解释,考生如果对此不关注的话,显然无法应对新的形势。这再一次说明,大纲中所列的法律文件只有参考意义,大纲没列,不等于出题人不会考。所以,对于重要的法律文件是一个也不能放过。

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